IRRENUNCIABILIDAD DE LA PATRIA POTESTAD
EN VENEZUELA

 

EL PRINCIPIO DE TRASLADO DE PRUEBA

 EN LA JURISDICCIÓN CIVIL

 

Raimond M. Gutiérrez Martínez

Abg. Esp. en Dcho. Procesal Civil

y Dcho. Administrativo

 

RESUMEN

Consabido es en el orbe jurídico que, el Derecho Probatorio es la rama de la ciencia del derecho que tiene por objeto el estudio de las formas de verificación de los hechos en el proceso y los principios y normas jurídicas de valoración o apreciación judicial.

Con arreglo a ello, pretende este artículo de revisión ser una modesta aportación al reestudio práctico de la institución adjetiva del título, como integrante del Derecho Procesal Civil, partiendo de que la misma no está expresamente erigida en nuestro Código de Procedimiento Civil (CPC), lo cual ha producido una suerte de apatía en su desarrollo como ejercicio legítimo e intrínseco del Derecho de Defensa y con éste, el derecho de probar. También se consideró que, connotados escritores se han abstraído involuntariamente en sus obras de desdoblar pormenorizadamente la prueba trasladada o el traslado de pruebas en materia adjetiva civil, lo que ha coadyuvado a que su comprensión no esté diseminada.

Por lo demás, no han sido pocos los tratadistas que critican -con justa razón- la admisión indiscriminada de la prueba recibida en un proceso y trasladada a otro, sin que se hayan configurado los requisitos de procedencia de dicha traslación. De allí que se haga menester revisar la regulación doctrinaria y jurisprudencial de la prueba trasladada, habida cuenta del rol que el juzgador debe asumir como director garante del proceso y de los principios constitucionales.

Palabras clave: derecho probatorio; derecho de defensa; y prueba trasladada.

ABSTRACT

It is known in the legal sphere that Evidentiary Law is the branch of the science of law that aims to study the forms of verification of the facts in the process and the principles and legal norms of judicial assessment or appreciation.

Accordingly, this review article intends to be a modest contribution to the practical re-study of the adjective institution of the title, as a member of Civil Procedural Law, based on the fact that it is not expressly established in our Civil Procedure Code (CPC), which has produced a kind of apathy in its development as a legitimate and intrinsic exercise of the Right of Defense and with it, the right to prove. It was also considered that well-known writers have involuntarily withdrawn in their works from unfolding in detail the transferred evidence or the transfer of evidence in civil adjectival matters, which has contributed to their understanding not being disseminated.

For the rest, there have been not a few writers who criticize -with good reason- the indiscriminate admission of evidence received in one process and transferred to another, without having configured the requirements of origin of said transfer. Hence, it is necessary to review the doctrinal and jurisprudential regulation of the transferred evidence, taking into account the role that the judge must assume as guarantor director of the process and of the constitutional principles.

Keywords: evidentiary law; right of defense; and evidence transferred.

Introducción

Para el inglés Jeremy Bentham (1971), padre del Utilitarismo y uno de los principales precursores de la denominada Tradición Racionalista, la Prueba es “algo mágico que tiene el proceso: un hacer reaparecer presente aquello que ha pasado, un hacer tornar inmediato aquello que ha desaparecido en su inmediatez, un hacer representar vivos sentimientos que se han consumido y en general más singular todavía, hacer tornar integra una situación que se ha descompuesto”.

En sentido derivado, de acuerdo con Giuseppe Chiovenda (1954), la actividad de probar es crear el convencimiento en el juez sobre la existencia o inexistencia de los hechos en el proceso, lo que implica suministrarle los medios para tal fin. De allí que resulte axiomático que, el conocimiento del juez no se forma -en principio- a través de un sólo medio de prueba, sino que es consecuencia de una elaboración mental de reconstrucción mediante la confrontación de los distintos elementos de un juicio que las partes suministran.

Por otra parte, los momentos fundamentales del procedimiento probatorio son: a) De proposición u ofrecimiento, que corresponde a las partes contendientes; b) De admisión o rechazo, lo cual es una actividad del juez respecto de los medios de prueba ofrecidos, o de su ordenación por él, cuando proceda de oficio (Auto para mejor proveer, artículo 401 del CPC - 1986); c) De preparación de las pruebas admitidas u ordenadas; d) De la ejecución o práctica, en el que interviene el órgano jurisdiccional, las partes y terceros (testigos, peritos, interpretes, etcétera); y e) De apreciación o valoración, que es la estimación que de los medios de prueba practicados hace el jurisdiscente.

 Ahora bien, trasladar una prueba es mudarla por el promovente -precisamente en el momento de proposición u ofrecimiento- del juicio donde se encuentra antes producida, evacuada y valorada, a otro juicio en el que se quiere hacer valer. En definición de Hernando Davis Echandía (1984), es aquélla que “se practica o admite en otro proceso y que es presentada en copia auténtica o mediante el desglose del original, si la ley lo permite” y que, al haber sido controvertida en el proceso primigenio en el que se produjo por las partes contra quienes se opone en el litigio, no requiere de ratificación y adquiere plena validez, antepuesto cumplimiento de los requisitos de procedencia.

Con el Derecho Comparado, hallamos que en el Código Procesal Civil colombiano se regula a partir del artículo 185, donde preceptúa que: “Las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia auténtica, y serán apreciables sin más formalidades, siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella.” En el Código General del Proceso de la República Oriental del Uruguay, el artículo 145 dispone: “Prueba trasladada.- Las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro y tendrán eficacia similar a la que tendrían de haber sido diligenciadas en este último proceso, siempre que en el primitivo se hubiere practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella.”

Por el contrario, en la legislación costarricense -por ejemplo- no se regula en norma específica la prueba trasladada, toda vez que en el Código Procesal Civil, el artículo 316, establece la obligación del juez de ordenar recibir de las pruebas ofrecidas las que sean procedentes y las que de oficio considere procedente, rechazando las que se refieran a hechos admitidos expresamente, a hechos amparados por una presunción, a hechos evidentes, a hechos notarios y a los que sean ilegales, inadmisibles o impertinentes, cuando se arriba a los medios de prueba se regulan la declaración de las partes, declaraciones de testigos, documentos e informes, dictámenes de peritos, reconocimiento judicial, medios científicos, presunciones e indicios.  

El Principio de Traslado de Prueba

Es la legislación venezolana no existe una norma jurídica -ni sustantiva ni adjetiva- expresa que instituya concretamente el Principio de Traslado de Prueba o la Prueba Trasladada, por lo que han sido la doctrina y la jurisprudencia las encargadas de su desarrollo como institución jurídica-procesal. Son esas mismas fuentes del derecho, junto con la analogía y el derecho comparado, las que sostienen acertadamente, que de manera indirecta, el principio de traslado de prueba o la prueba trasladada encuentra su fundamento nomológico en el encabezamiento artículo 270 del CPC, que es del tenor que sigue:

“La perención no impide que se vuelva a proponer la demanda, ni extingue los efectos de las decisiones dictadas, ni las pruebas que resulten de los autos; solamente extingue el proceso.

Omissis.” (Negrillas de este artículo)

Además es pertinente agregar que, del hecho de que el traslado de prueba no esté previsto expresamente en el CPC patrio, no debe deducirse que dicha dinámica procesal esté prohibida. En tal sentido, resulta ilustrativo su artículo 7:

“Omissis. Cuando la ley no señale la forma para la realización de algún acto, serán admitidas todas aquellas que el Juez considere idóneas para lograr los fines del mismo.”

Con referencia a dicho principio, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en reciente sentencia N° 069, de fecha 30 de julio de 2020, expediente N° 18-287, ratificó su sentencia N° 570, del 13 de diciembre de 2019, expediente N° 17-640, en la que a su vez hizo referencia al fallo de la Sala Político Administrativo, del 27 de marzo 1990, expediente N° 538, caso: Procter & Gamble de Venezuela C.A., que remite a sentencias de la extinta Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, de fechas 7 de agosto de 1963, 23 de abril de 1980 y 30 de mayo de 1984; dispuso lo siguiente:

“(…) es necesario, en primer lugar hacer algunas consideraciones sobre la procedencia en el derecho procesal venezolano de la prueba trasladada, en vista de que nuestro Código de Procedimiento Civil no contiene disposiciones legales al respecto; para concluir así acerca de la validez de dicha prueba.

La Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, en sentencia de 7 de agosto de 1963, Gaceta Forense N° 41, 2° Etapa, pág. 435, refiriéndose al tema que nos ocupa estableció:

‘Y las pruebas simples practicadas en el juicio son admisibles en otro habido entre las mismas partes, por la razón justificadora de la Ley, pues, el carácter de la verdad de las pruebas entre las partes que la controvierten, se derivan de las formalidades procesalmente cumplidas; por lo que de no constar la inobservancia de esas formalidades, bien pueden apreciarse en un juicio distinto. Además, que las pruebas cursadas en un juicio sean valederas en todo, es cosa tan cierta que el legislador con ocasión de la perención de la instancia, en el artículo 204 del Código de Procedimiento Civil, establece que ella no extingue la acción y los efectos de las decisiones dictadas, como tampoco las pruebas que resulten de los autos’.

Respecto al señalado punto (los efectos de las pruebas) y para los fines de actualizar la citada sentencia, en cuanto a la norma que se menciona en ella, se observa que el derogado artículo 204 le corresponde el artículo 270 del vigente Código que es del mismo tenor.”

Requisitos de Procedencia de la Prueba Trasladada

El literato venezolano Oscar R. Pierre Tapia (1980) -aludiendo a la Casación Napolitana y de Florencia y a los tratadistas Ricci, Rocha, Devis Echandía y otros-, señala las siguientes condiciones para que proceda el traslado de prueba:

a) Que la prueba haya sido practicada en contradicción de las mismas partes;

b) Que sea idéntico el hecho; y

c) Que hayan sido observadas las formas establecidas por la ley para la ejecución de la prueba.

De lo dicho, más abundantemente se puede colegir que es procedente en derecho el traslado de prueba, partiendo de las siguientes premisas:

I. Las pruebas simples practicadas en un juicio primigenio son admisibles en otro posterior habido entre las mismas partes.

II. Ello sólo es posible si se han cumplido a cabalidad todas las formalidades procesales para su establecimiento en el juicio primigenio, esto quiere decir que fueron practicadas válidamente en el primer juicio.

III. Por lo cual, de no constar la inobservancia de esas formalidades, bien pueden apreciarse en un juicio distinto.

IV. La viabilidad legal del traslado de prueba de un juicio primigenio a otro posterior, se encuentra respaldada en lo dispuesto en el artículo 270 del vigente CPC.

V. Las pruebas evacuadas en un juicio, no tienen ningún valor cuando se presentan en otro juicio, si las partes del primer juicio son diferentes a las partes del otro en que se quieren hacer valer.

VI. Para que la prueba tenga validez en su traslado, debe haberse practicado en contradicción y control de las mismas partes.

VII. Su aducción al nuevo proceso debe ser en copia autenticada.

VIII. Para su valoración, al juez se le asigna una doble función crítica que consiste en el examen del medio de prueba trasladada, en cuanto a su correcto establecimiento en el juicio primigenio, y en cuanto a la autenticidad de las copias certificadas consignadas como pruebas.

IX. Al cumplir con los requisitos para el traslado de prueba, no se hace necesario su ratificación en el proceso donde se llevan.

X. Deben estar en juicio los mismos hechos; y

XI. Los pedimentos deben ser idénticos.

Además, es importante recalcar que -cónsonos con nuestra doctrina- el traslado de prueba es dificultoso, ya que el valor que se le da a la prueba, va unido a elementos como la posibilidad de contradicción y control que sobre ella pueden ejercer las partes mientras se constituye, los cuales muchas veces, no se denotan del acto de pruebas en sí, sino del tracto procesal.

Incluso en juicios entre las mismas partes, pero por hechos conexos o que generaron pedimentos distintos, las pruebas simples de un proceso no se pueden trasladar a otros, porque la constitución en uno, en relación con los mecanismos de control y de contradicción de la prueba, y hasta la intervención del juez en su formación, son o pueden ser distintas en uno u otro caso, tal y como lo sostiene Jesús Eduardo Cabrera Romero (1989).

Conclusiones

Consumación de todo lo precedente es que, prueba trasladada es “aquella que se practica o admite en otro proceso y que es presentada en copia auténtica o mediante el desglose del original, si la ley lo permite.” (, Hernando Devis Echandía, 1981). Que la institución de la prueba trasladada es útil para el mejor y más económico desarrollo del proceso civil, siendo su fundamento básico la unidad de la jurisdicción. Que es condición esencial para su validez, que en su aplicación se dé plena vigencia al principio de bilateralidad, que puede asumir diversas modalidades conforme a la índole de la prueba, quien ha requerido la traslación probatoria y la participación que haya cabido a los interesados en la producción y posibilidad de control. Que debe analizarse cuidadosamente la incidencia, que respecto a la utilización de la prueba trasladada pueda tener en cada caso el diverso contexto en que se haya producido la prueba en el origen respecto del proceso en que se intente aplicarla. Y, que el Principio de Traslado de Prueba es una actividad procesal válida siempre y cuando se observen los principios procesales y constitucionales, como el contradictorio y la inmediatez, integrantes del debido proceso; y que la persona contra quien se pretenda hacer valer haya figurado como parte en el proceso del cual se extrae la prueba.

Referencias

Código de Procedimiento Civil (1986). Gaceta Oficial de la República de Venezuela, N° 4.209 (Extraordinaria), septiembre 18, 1990.

Giuseppe Chiovenda (1954), Instituciones de Derecho Procesal Civil. Tomo III. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid.

Hernando Davis Echandía (1981). Teoría General de la Prueba Judicial. Tomo I. 5^ta Edición. Editorial Víctor P. De Zavalla, Buenos Aires.

______________________ (1984), Compendio de la Prueba Judicial. Tomo I. Editorial Rubinzal Culzoni, Santa Fe.

Jeremy Bentham (1971), Tratado de las Pruebas Judiciales. Traducido por Manuel Ossorio Florit. Ediciones Jurídicas Europa-América. Buenos Aires.

Jesús Eduardo Cabrera Romero (1989). Contradicción y Control de la Prueba Legal y Libre. Editorial Jurídica ALVA, Caracas.

Oscar R. Pierre Tapia (1980). La Prueba en el Proceso Venezolano. Tomo I. Editorial. Paz Pérez, Caracas.

 

 

 

 

ESQUEMAS DE: 

JUICIO DE DESALOJO DE LOCAL COMERCIAL

PROCEDIMIENTO PREVIO A LAS DEMANDAS (SUNAVI) 

JUICIO DE DESALOJO DE VIVIENDA

COBRO DE ALQUILERES EN DÓLARES

Raimond M. Gutiérrez M.

Persiste en los arrendadores de locales comerciales la tozuda voluntad -y quizás hasta la necesidad, habida cuenta de los avatares macroeconómicos- de cobrar los cánones de arrendamiento de locales comerciales en divisas de los EEUU. Ante esa persistencia y una equivocada lectura e interpretación por parte de legos de una sentencia del Tribunal Supremo de Justicia (TSJ), es necesaria una concisa aclaratoria para insistir que -de acuerdo con nuestra legislación vigente- tal pretensión está definitivamente prohibida e incluso es sancionada.

No es cierto que el TSJ haya autorizado expresamente el cobro de los cánones de arrendamiento o alquileres en dólares; ello incluso ha sido reconocido por la Cámara Inmobiliaria de Venezuela y aclarado por la Magistrada ponente de la sentencia n° 424 de la Sala de Casación Civil, del 16 de octubre de 2019.

En ese caso específico ocurrió que, la parte perdidosa del juicio fue condenada -en indexación o corrección monetaria- a pagar los cánones de arrendamientos que debía en bolívares, con la entrega -para el día del pago efectivo- de lo equivalente en bolívares según el tipo de cambio vigente en el mercado, de conformidad con la Resolución N° 19-05-01, de fecha 2 de mayo de 2019, dictada por el Banco Centra de Venezuela (BCV), publicada en Gaceta Oficial N° 41.264, según experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

Dicho de otro modo, la cantidad de bolívares que la parte demandada debía sería llevada a dólares según la tasa -mes a mes- del BCV y luego esa cantidad de dólares se convertiría nuevamente a bolívares, lo que resultaría en la cantidad definitiva en bolívares que terminaría pagando actualmente la parte perdidosa del juicio. Se trató de un ajuste por inflación tomando como referencia la paridad cambiaria, no a libre convertibilidad, sino a la tasa oficial del BCV para preservar el valor de lo demandado por quien ganó el pleito judicial.

Así que, para buen entendedor deberían bastar pocas palabras. Pero si aún no queda el tema suficientemente aclarado, es necesario entonces mencionar que -respecto del arrendamiento de inmuebles destinados al uso comercial y fondos de comercio- el literal “e” del artículo 41 del Decreto-Ley de Regulación del Arrendamiento Inmobiliario para Uso Comercial, establece taxativamente la prohibición de establecer cánones de arrendamiento en moneda extranjera; y respecto del arrendamiento de inmuebles urbanos y suburbanos destinados a vivienda (casas, apartamentos, habitaciones, residencias estudiantiles, pensiones), el artículo 54 de la Ley para la Regularización y Control de los Arrendamientos de Vivienda, establece la prohibición del pago en moneda extranjera.

Nunca faltará un arrendador pertinaz que insista en que el contrato con el que arrienda y cede temporalmente su propiedad, ha de ser en dólares; y seguramente habrá algún profesional que, sólo para asegurar sus honorarios, así se lo aconseje. En ese caso, ha de tener seguro tal arrendador(a) que de plantearse un pleito judicial en su contra con toda seguridad lo perderá, con las consabidas consecuencias económicas que ello implica, pues las leyes que contienen los artículos antes citados están revestidas de lo que en Derecho se conoce como “Orden Público Legal”, preceptuado en el campo del derecho privado en el artículo 6 del Código Civil; esto es: normas jurídicas de cumplimiento incontrovertible y de absoluta imposibilidad que las partes contratantes del arrendamiento renuncien o relajen esas disposiciones normativas.

Ese carácter de Orden Público está instituido en el artículo 3 del Decreto-Ley de Regulación del Arrendamiento Inmobiliario para Uso Comercial y en el artículo 6 de la Ley para la Regularización y Control de los Arrendamientos de Vivienda.

Sea oportuno aclarar finalmente que, en el parcialmente derogado y desaplicado Decreto N° 427 con Rango y Fuerza de Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, la posibilidad de establecer cánones de arrendamiento en divisas era perfectamente válida, según el parágrafo segundo del artículo 17, lo que sólo aplicaría -hoy por hoy- para inmuebles distintos o diferentes a locales comerciales, fondos de comercios y viviendas; materia ésta de otra entrega.    

ESQUEMA HORIZONTAL DEL 

PROCEDIMIENTO AGRARIO

ACCIÓN DE FRAUDE PROCESAL 

Y 

RECURSO DE INVALIDACIÓN

CUADRO COMPARATIVO

Abg. Raimond M. Gutiérrez Martínez

ÍTEM DE COMPARACIÓN	ACCIÓN DE FRAUDE PROCESAL	RECURSO DE INVALIDACIÓN
Fuente del derecho	La jurisprudencia: El fraude procesal no está contemplado específicamente como una acción en nuestra legislación, por lo que ha sido la doctrina jurisprudencial del TSJ la que ha regulado esta materia.  Entre tantas otras, véanse: sentencia N° RC.427, del 16 de julio 2015, exp. N° 15-157, Sala de Casación Civil del TSJ; y sentencia N° 32, del 21 de febrero de 2018 (Publicada el 26 de junio de 2018), exp. N° 17-089, Sala Plena.	La ley:  Código de Procedimiento Civil
Fundamento legal	Arts. 11, 17 y 170 C.P.C	Arts. 327 al 337 C.P.C
Forma de la demanda o del recurso	Escrita, cumpliendo con los requisitos del art. 340 C.P.C.	Escrita, cumpliendo con los requisitos del art. 340 C.P.C.
Causales de procedencia	La afectación de las áreas del proceso civil que interesan al orden público (y a la tutela judicial eficaz): competencia en razón de la cuantía o la materia; faltas en la citación del demandado; faltas al derecho constitucional de defensa; faltas a los trámites esenciales del procedimiento; requisitos intrínsecos de la sentencia; entre otros.	El Recurso de Invalidación procede contra vicios de hecho o procesales de la sentencia como lo prevé el art. 328 C.P.C. (Causales taxativas)
Objeto de la pretensión	En todos los casos, la declaratoria de nulidad absoluta del proceso fraudulento.	En principio, la declaratoria de la nulidad -total o parcial- de la sentencia que causó cosa juzgada: en 4 casos. Y por excepción, la declaratoria de dicha nulidad del proceso: en sólo 2 casos. Art. 336 C.P.C
Tribunal competente	Cualquier tribunal que sea competente por la materia, indistintamente de la competencia por el territorio: hay reglas de competencia que son de orden público y por tanto, inderogables, mientras que hay otras que no lo son. La competencia por la materia se encuentra entre las primeras, mientras que las que determinan el territorio, por ejemplo, está entre las segundas.	El tribunal que dictó la sentencia que causó cosa juzgada y que se pretende invalidar.
Vías procesales para intentar la acción	Por vía incidental y por vía principal o autónoma.	Por vía incidental.
Procedimiento para la tramitación y sustanciación	Procedimiento Ordinario en expediente principal (Art. 338 C.P.C.).	Procedimiento Ordinario en cuaderno separado del expediente principal (Art. 338 C.P.C.).
Documentos fundamentales de la pretensión	Copia certificada de todo el expediente contentivo del juicio fraudulento; y cualesquiera otros instrumentos públicos y privados.	Cualquier instrumento público y privado.
Cuantía	La que se estime según las reglas del C.P.C	La del juicio cuya sentencia se pretende invalidar.
Principio de la doble instancia	Primera Instancia, segunda instancia y Casación.	Primera Instancia y Casación (Arts. 331 y 337), si hubiere lugar a ello (Por la cuantía)
Lapsos de caducidad o prescripción	La acción sólo está sometida a los lapsos de prescripción de 10 y 20 años, según sea el caso.	La acción está sometida a los lapsos de caducidad de 1 y 3 meses, según sea el caso (Arts. 335 y 335 C.P.C.
Procedibilidad de medidas preventivas	Proceden.	No Proceden.
Tiempo aproximado de duración del proceso	De 8 a 12 meses.	De 8 a 12 meses.

LA RECUSACIÓN EN LA JURISDICCIÓN CIVIL

Abg. Raimond M. Gutiérrez Martínez

RESUMEN

Aspira esta revisión compartir con los prestigiosos colegas del Foro Judicial Yaracuyano, integrantes del sistema de justicia regional, una aproximación al conocimiento de los cambios que en la década pasada acontecieron en la institución jurídica de la Recusación; pues con ella subyace el anhelo por hacer letra viva e inspiración nuestra de cada día, los principios del Juez Natural, de Imparcialidad y de Transparencia, precisamente en un Estado de Derecho y de Justicia como el nuestro, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico: la justicia y la responsabilidad.

Resulta un tema bastante sensible en el sistema de la administración justicia la exigencia de imparcialidad, que se constituye conjuntamente con la independencia y la competencia en derechos fundamentales de los ciudadanos y ciudadanas.  Sobre esta situación se ha escrito abundantemente porque la desconfianza en el sistema hace que cada vez más se tenga que definir con mayor claridad cómo se desarrolla esas garantías.

Como solución a la afronta del funcionario judicial parcializado, surge desde lo infinito de la ciencia del derecho: la Recusación, como único método para el apartamiento del operador de justicia de un proceso, cuando una parte considera que su imparcialidad se encuentra en duda.

Palabras clave: juez natural; imparcialidad; y transparencia.

ABSTRACT

This review aims to share with the prestigious colleagues of the Yaracuyano Judicial Forum, members of the regional justice system, an approach to the knowledge of the changes that occurred in the legal institution of the Recusation in the past decade; because with it lies the desire to make our daily living letter and inspiration, the principles of the Natural Judge, Impartiality and Transparency, precisely in a State of Law and Justice like ours, which advocates as superior values ​​of its order Legal: justice and responsibility.

The requirement of impartiality is a fairly sensitive issue in the justice administration system, which is constituted jointly with the independence and competence in fundamental rights of citizens. This situation has been written extensively because distrust in the system means that more and more it is necessary to define more clearly how these guarantees develop.

As a solution to the confrontation of the biased judicial officer, it arises from the infinity of the science of law: the Disqualification, as the only method for separating the justice operator from a process, when a party considers that its impartiality is in doubt.

Keywords: natural judge; impartiality; and transparency.

Introducción

Para el profesor Guillermo Cabanellas de Torres (1981), Recusación es: “Acción o efecto de recusar; esto es, el acto por el cual se excepciona o rechaza a un juez para que entienda o conozca de la causa, cuando se juzga que su imparcialidad ofrece motivadas dudas.”  

De las enseñanzas del maestro zuliano Humberto Cuenca Rodríguez (1985), puede afirmarse que la Recusación es una incidencia de carácter jurisdiccional, entre el funcionario y la parte recusante, cuyo objeto es preservar la garantía de una justicia imparcial y transparente (Artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -CRBdV- 1999), a lo que aquel está obligado por razones éticas y legales.

La Sala Constitucional (2001) de nuestro Tribunal Supremo de Justicia (TSJ), al interpretar el artículo 29 de la CRBdV, precisó lo que debe entenderse por Imparcialidad, específicamente en sede penal, pero cuyo contenido tiene alcance a otras sedes; así:

“En la jurisprudencia reiterada de los órganos internacionales de protección de derechos humanos -Corte Penal Internacional y Corte Interamericana de los Derechos Humanos- la imparcialidad del tribunal tiene una dimensión también objetiva, referida a la confianza que debe suscitar el tribunal en relación con el imputado, para lo cual es preciso que el juez que dicta la sentencia no sea sospechoso de parcialidad, y lo es si ha intervenido de alguna manera durante la fase de investigación”.

En el presente artículo se desarrolla en tres temas: causales no taxativas de la recusación; oportunidad para ejercer la recusación; y supuestos para ejercer casación.

Causales No Taxativas de la Recusación

De acuerdo con el artículo 82 del Código de Procedimiento Civil -CPC- (1986), los funcionarios judiciales (Jueces -titulares, provisorios, temporales, accidentales, asociados y comisionados-, secretarios, alguaciles, fiscales del Ministerio Público con competencia civil, expertos, peritos, prácticos, interpretes, partidores y demás funcionarios ocasionales o auxiliares) sean ordinarios o especiales, incluso en asuntos de jurisdicción voluntaria, pueden ser recusados por alguna de las causas contenidas en dicha norma jurídica.

La doctrina -nacional e internacional-, la jurisprudencia patria y en la práctica forense se asumió que dichas causales eran taxativas. Vale decir, eran esas y ningunas otras. Respecto de la doctrina, tradicionalmente señaló que dichas causales de recusación no pueden ser susceptibles de ampliación por vía de analogía o semejanza (Verbigracia: Humberto Cuenca. “Derecho Procesal Civil”. Tomo II. 6ª edición. U. C. V., pág. 154. Caracas, 1998; y Juan Montero Aroca y otros. “Derecho Jurisdiccional”. Tomo I. 10ª edición. Tirant Lo Blanch, pág. 114. Valencia, España, 2000); así como tal era el criterio de maestro Arminio Borjas (2007) “(…) la recusación debe ser motivada, basándose siempre en una de las causales taxativamente enumeradas por la ley (…)”.

No obstante, la Sala Constitucional del TSJ ha reconocido que esas causales no abarcan todas las conductas que puede desplegar el juez a favor de una de las partes, lo cual resulta lógico, pues “los textos legales envejecen (...) y resultan anacrónicos para comprender nuevas situaciones jurídicas, y la reforma legislativa no se produce con la rapidez necesaria para brindar las soluciones adecuadas que la nueva sociedad exige” (Enrique R. Aftalión, 1999).

En ese sentido, la expresada Sala Constitucional (2000), dejó asentado lo siguiente:

“En la persona del juez natural, además de ser un juez predeterminado por la ley, como lo señala el autor Vicente Gimeno Sendra (Constitución y Proceso. Editorial Tecnos. Madrid 1988) y de la exigencia de su constitución legítima, deben confluir varios requisitos para que pueda considerarse tal. Dichos requisitos, básicamente, surgen de la garantía judicial que ofrecen los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y son los siguientes: 1) Ser independiente, en el sentido de no recibir órdenes o instrucciones de persona alguna en el ejercicio de su magistratura; 2) Ser imparcial, lo cual se refiere a una imparcialidad consciente y objetiva, separable como tal de las influencias psicológicas y sociales que puedan gravitar sobre el juez y que le crean inclinaciones inconscientes. La transparencia en la administración de justicia, que garantiza el artículo 26 de la vigente Constitución se encuentra ligada a la imparcialidad del juez. La parcialidad objetiva de éste, no sólo se (sic) emana de los tipos que conforman las causales de recusación e inhibición, sino de otras conductas a favor de una de las partes; y así una recusación hubiese sido declarada sin lugar, ello no significa que la parte fue juzgada por un juez imparcial si los motivos de parcialidad existieron, y en consecuencia la parte así lesionada careció de juez natural; 3) Tratarse de una persona identificada e identificable; 4) Preexistir como juez, para ejercer la jurisdicción sobre el caso, con anterioridad al acaecimiento de los hechos que se van a juzgar, es decir, no ser un Tribunal de excepción; 5) Ser un juez idóneo, como lo garantiza el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de manera que en la especialidad a que se refiere su competencia, el juez sea apto para juzgar; en otras palabras, sea un especialista en el área jurisdiccional donde vaya a obrar.”

En definitiva, las causales de recusación señaladas en precitado artículo ¡no son taxativas! Así lo estableció -con carácter vinculante- la Sala Constitucional del TSJ (2003):

“(…). visto que la recusación es una institución destinada a garantizar la imparcialidad del juzgador, cuyas causales, aunque en principio taxativas para evitar el abuso en las recusaciones, no abarcan todas aquellas conductas del juez que lo hagan sospechoso de parcialidad y, en aras de preservar el derecho a ser juzgado por un juez natural, lo cual implica un juez predeterminado por la ley, independiente, idóneo e imparcial, la Sala considera que el juez puede ser recusado o inhibirse por causas distintas a las previstas en el artículo 82 del Código de Procedimiento Civil, sin que ello implique, en modo alguno, dilaciones indebidas o retardo judicial. (…)”   

Oportunidad Para Ejercer La Recusación

Instaura el artículo 90 del CPC:

“La recusación de los Jueces y Secretarios sólo podrá intentarse, bajo pena de caducidad, antes de la contestación de la demanda pero si el motivo de la recusación sobreviniere con posterioridad a ésta, o se tratara de los impedimentos previstos en el artículo 85, la recusación podrá proponerse hasta el día en que concluya el lapso probatorio.

Si fenecido el lapso probatorio otro Juez o Secretario intervienen en la causa, las partes podrán recusarlos por cualquier motivo legal, dentro de los tres días siguientes a su aceptación.

Cuando no haya lugar al lapso probatorio conforme al artículo 389 de éste Código, la recusación de los Jueces y Secretarios podrá proponerse dentro de los cinco primeros días del lapso previsto para el acto de informes en el artículo 391.

Los asociados, alguaciles, jueces comisionados, asesores, peritos, prácticos, intérpretes y demás funcionarios ocasionales podrán ser recusados dentro de los tres días siguientes a su nombramiento, si se trata de jueces comisionados, o de la aceptación, en el caso de los demás funcionarios indicados, salvo disposición especial.

Propuesta la recusación de secretarios, alguaciles, asociados, jueces comisionados, peritos, prácticos, intérpretes y demás funcionarios ocasionales o auxiliares, el funcionario que debe decidir la incidencia oirá, dentro del plazo de tres días siguientes a la recusación, las observaciones que quieran formular las partes y si alguna de éstas lo pidiere, abrirá una articulación probatoria por ocho días y decidirá dentro de los tres días siguientes, si tratare de recusación de asociados, peritos, prácticos, interpretes u otros funcionarios ocasionales o auxiliares declarada con lugar, el Juez fijará nuevo día y hora para la elección del sustituto.”

La norma jurídica adjetiva transcrita, establece los lapsos de caducidad para ejercer Recusación contra los jueces y demás funcionarios judiciales; misma que se venía aplicando rigurosamente dado su carácter pre constitucional. Afortunadamente, ese paradigma cambió cuando la Sala Constitucional del TSJ (2016), estableció con carácter vinculante lo que sigue:

“(…).

Ello así, esta Sala Constitucional, en aras de garantizar el debido proceso y la garantía a ser juzgado por un juez idóneo e imparcial, considera que, no obstante los límites procesales dispuestos en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, el juez puede ser recusado en cualquier estado y grado del proceso, siempre y cuando sobrevenidamente surja una causal y ésta sea alegada como fundamento de la recusación, aún fenecidos los lapsos procesales para intentarla, tomando en consideración que las normas del Código de Procedimiento Civil son normas preconstitucionales, y dado que es perfectamente viable que luego de verificado el lapso preclusivo para recusar previsto en la referida norma, puedan las partes determinar situaciones que comprometan la capacidad subjetiva de quien los ha de juzgar, pero si nada se dice en la recusación, subsistirá el lapso preclusivo previsto por el legislador, toda vez que el ejercicio del derecho a recusar es garantía esencial vinculada a la imparcialidad del juzgador y constituye una carga para la parte que se sienta afectada, alegar y probar que la causal de recusación sobreviene a la oportunidad de preclusión establecida en el referido artículo; por lo que el juez llamado a decidir la recusación, debe tener en cuenta la circunstancia de temporalidad que señale el recusante, acerca de cuándo tuvo conocimiento de la causal invocada y se le debe permitir el trámite respectivo, a los efectos de la comprobación de la misma. Y así se decide.

Omissis.

V

DECISIÓN

Por las razones que se expusieron, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

Omissis.

6.- SE ORDENA la publicación del presente fallo en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela [N° 41.086, del 31 de enero de 2017], en la Gaceta Judicial y en el Portal de la Página Web de este Máximo Tribunal, con la siguiente indicación: “sentencia que, con carácter vinculante, interpreta el contenido y alcance del artículo 90 del Código de Procedimiento Civil”.

En relación con los efectos de la decisión en el tiempo, esta Sala determina que esta sentencia tendrá efectos ex nunc. (…)”

 Mayores explicaciones ante tan diáfanas expresiones de obligatorio cumplimiento en nuestro ordenamiento jurídico positivo, definitivamente sobran.  

Supuestos Para Ejercer Casación

Según el artículo 101 del CPC: “No se oirá recurso contra las providencias o sentencias que se dicten en la incidencia de recusación e inhibición.” De allí que dicha disposición legal tenía una acogida positivista por la Sala de Casación Civil del TSJ; y terminantemente contra la Recusación y la Inhibición no podía ejercerse el Recurso Ordinario de Apelación ni el Recurso Extraordinario de Casación.

Sin embargo, dicho criterio fue abandonado por dicha Sala de Casación Civil (2004) y estableció:

“...La Sala acoge el anterior criterio jurisprudencial y en aras de lograr la uniformidad de la jurisprudencia, abandona el sostenido en la sentencia de 26 de junio de 1996 (José de Jesús Contreras c/ Ana Cecilia López de Guerrero), conforme al cual no es posible la admisión del recurso de casación contra las providencias recaídas en las incidencias de recusación e inhibición. En consecuencia, excepcionalmente se admitirá dicho recurso en los siguientes supuestos:

1. Cuando in limine litis el propio funcionario declara inadmisible la recusación propuesta en su contra, desde luego que en este caso, lejos de resolverla, lo que hace es impedir que nazca la incidencia.

2. Cuando se alega la subversión del procedimiento y la consecuente violación del derecho a la defensa, por cuanto en ello está interesado el orden público.

Por cuanto en asuntos de esta naturaleza se encuentra interesado el derecho a la defensa y el acceso a la justicia de los recurrentes, el nuevo criterio se aplicará de inmediato, es decir, los juicios que se encuentren en curso, desde luego que ello en ningún caso limitará sino ampliará las facultades de los litigantes pues además de que no existe conflicto inter partes sino entre alguna o todas de ellas y el funcionario respectivo, tampoco se produce la suspensión del procedimiento a tenor de lo dispuesto en el artículo 93 del Código de Procedimiento Civil, con la advertencia de que esta Sala de Casación Civil será estricta en el supuesto de observar que alguno de los litigantes ejerció de manera temeraria su derecho a recurrir...”.

De la anterior jurisprudencia se desprende que la Sala estableció como excepción al principio de no admisibilidad en casación de las sentencias surgidas en las incidencia de recusación e inhibición, dos situaciones que deben comprobarse a fin de permitir el acceso casacional y esta Sala pueda controlar la actividad procesal llevada en esa incidencia y la legalidad del fallo recurrido. Las dos situaciones se resumen así:

1)    Cuando el propio funcionario recusado decide su recusación; o,

2)    Cuando medie un alegato de subversión del procedimiento y la consecuente lesión al derecho de defensa.

Tal criterio fue ratificado -y continúa vigente- por la misma Sala de Casación Civil (2006), con lo cual es concluyente que -en dos casos excepcionales- las providencias o sentencias que se dicten en la incidencia de recusación e inhibición tienen Recurso de Casación.

Conclusiones

Como colofón necesario es remembrar que en nuestra patria, constituye una garantía constitucional ser juzgado por un juez imparcial (Artículo 49.3 de la CRBdV). La imparcialidad implica ''la ausencia de designio o de prevención en el juez deponer su función jurisdiccional al servicio del interés particular de una de las partes. La función jurisdiccional consiste en la tutela de los derechos e intereses legítimos de las personas por media de la aplicación del Derecho en el caso concreto, y la imparcialidad se quiebra cuando el juez tiene el designio o la prevención de no cumplir realmente con esa función, sino que, incumpliendo con ella, puede perseguir en un caso concreto servir a una de las partes" (Juan Montero Aroca - 2006)

En palabras de Diego Medina -al prologar la edición española de la obra del insigne florentino Piero Calamandrei “Elogio a los Jueces escrito por un Abogado”, de la Casa Editorial Góngora, del año 2009-, la imparcialidad es la fuente que purifica de la justicia, por ello, el juez procurará no enturbiarla, perturbando el órgano sereno de la conciencia judicial, encerrada en el frágil recipiente humano, cuyo contenido imperfecto no es fortaleza invencible a la simpatía ni a la antipatía ni a otras deletéreas pasiones que marchiten, en el campo de la imparcialidad, la flor de la justicia. Precisamente es tan esencial la imparcialidad que no solamente se ha de subordinar la función judicial a un rito procesal, que es el estatuto del justiciable, sino hasta al mismo control de éste, mediante el derecho de recusación.

Por último, reitera el autor que, no se trata en absoluto de asumirse mejor que otros o creerse un dechado del conocimiento jurídico. Por el contrario, asumida la personal ignorancia en la ciencia del Derecho, más de tres décadas después del grado han sido más que suficientes para sólo saber que, mientras más se estudia esa ciencia, más ignorante se es de la misma.

Referencias

Aftalión, Enrique R. (1999). Introducción al Derecho. 3ª edición. Abeledo Perrot. Pág. 616. Buenos Aires.

Borjas, Arminio (2007). Comentarios al Código de Procedimiento Civil. Tomo I. Atenea C.A. Pág. 324. Caracas.

Cabanellas de Torres, Guillermo (1981). Diccionario Jurídico Elemental. Eliasta S. R. L. Pág. 275. Buenos Aires.

Código de Procedimiento Civil (1986). Gaceta Oficial de la República de Venezuela, N° 4.209 (Extraordinaria), septiembre 18, 1990.

Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999). Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, N° 5.453 (Extraordinaria), marzo 24, 2000 (Reimpresa por error material del ente emisor).

Cuenca, Humberto (1995). Derecho Procesal Civil. Tomo II. 4ª edición. U. C. V. Ediciones de la Biblioteca. Pág. 169. Caracas.

Montero Aroca, Juan (2006). Derecho a la Imparcialidad Judicial. Comentario al artículo II-107 del Tratado por el que se establece una Constitución para Europa y al artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, publicado en “Revista Europea de Derechos Fundamentales”, N° 7 / 1er. semestre, págs. 69 a 111.

Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional (2000), sentencia nº 144, del 24 de marzo.

Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional (2001), sentencia nº 2714, del 30 de octubre.

Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional (2003), sentencia N° 2140, del 7 de agosto, expediente N° 02-2403.

Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil (2004), sentencia Nº 468, del 20 de mayo, expediente Nº 02-959.

Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil (2006), sentencia N° 465, del 29 de junio, expediente N° 06-469.

Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional (2016), sentencia N° 962, del 23 de noviembre, expediente N° 11-0810.