El Procedimiento de Retardo Perjudicial

Abg. Raimond M. Gutiérrez M.

 

En el Derecho Romano existía un precepto según el cual “invitus agere vel accusare nemo cogatur”, es decir, nadie puede ser obligado a comparecer en juicio como demandante. Dado que actuar como demandante es ejercer el derecho de acción, y a nadie puede obligársele a ejercer los suyos. Así, el procedimiento de retardo perjudicial -que nos es precisamente un instituto procesal nuevo- es una excepción a ese axioma, precisamente porque -en nuestro país, desde 1886 hasta 1986- se le extendió a todo caso de demora maliciosa del demandante en proponer su demanda; y -desde 1986, sólo- a los casos de temor fundado de que desaparezca alguna prueba del promovente.      

Comentando a Hernando Devis Echandía (2015) afirmamos que, el procedimiento de retardo perjudicial consiste en las diligencias preliminares que han de emprenderse cuando existe fundado temor de que la posibilidad del retardo perjudique la obtención de la prueba, porque puedan desaparecer los hechos que serán objeto de la misma o el medio de prueba mismo; y que tiene por único objeto la evacuación de determinada prueba, antes de un juicio futuro o antes del lapso probatorio en un juicio en curso.

Es una institución del Derecho Procesal Civil sin contradictorio, sin contención, no obstante que está contenido en la primera parte del Libro Cuarto del Código de Procedimiento Civil (CPC), relativo a los procedimientos especiales contenciosos, artículos del 813 al 818; que se característica porque en él están presentes los sujetos procesales de todo juicio: demandante y demandado; partiendo del hecho de que éstos van a ser también partes en juicio posterior, teniendo única y verdaderamente efecto probatorio a partir del momento en que las resultas del procedimiento de retardo perjudicial son llevadas en un juicio posterior.

Inicio del Procedimiento

El procedimiento se forma con la demanda, misma que debe contener -en cuanto sean aplicables- los requisitos de forma exigidos por el artículo 340 del CPC y los requisitos de fondo propios a toda acción-pretensión, que de ser descartados podrían arrojar la inadmisión de la demanda, de conformidad con el artículo 341 eiusdem.

Entre los requisitos de fondo, está el interés directo y actual del demandante -conforme con el artículo 16 del CPC- y la urgencia de evacuar la prueba anticipadamente, es decir, porque haya temor fundamentado de que desaparezca alguna prueba del promovente del procedimiento, tal y como lo exige el aludido artículo 813. Para ello se debe acompañar con la demanda los medios demostrativos de que efectivamente existe dicho temor fundado que pueden desaparecer en un período de tiempo relativamente corto, en circunstancias de modo, tiempo y lugar.

El medio demostrativo por excelencia exigido para este procedimiento, está instituido en el artículo 814 del CPC: “Para preparar la demanda el demandante deberá instruir justificativo ante cualquier Juez.” (Subrayado añadido); el cual se obtendrá conforme con el artículo 936 eiusdem.

En tal sentido, la intención del legislador es que no bastasen los alegatos del actor para que el tribunal ordene la prueba por retardo perjudicial, y es por ello que exige se instruya el justificativo de testigos para preparar la demanda; lo que significa que, sobre el temor fundado de la desaparición de los hechos en que se basa la demanda, no se requerirá plena prueba sino una mera posibilidad, por lo que se acude a la figura de las justificaciones para perpetua memoria. Ello así, recibido el libelo con el justificativo a él adjunto, el tribunal de la causa de retardo perjudicial examinará -en primer lugar- si es verosímil que desaparezcan las pruebas de inmediato y -en segundo lugar- si existe fundadamente el temor alegado.

Sustanciación del Procedimiento

El objeto del proceso -y a ello debe estar circunscrita la pretensión del actor- es que evacúe inminentemente la prueba solicitada o promovida.; y las funciones del órgano jurisdiccional se limitan a:

ü Citar al demandado de conformidad con los artículos del 215 al 230 del CPC; y,

ü Practicar las diligencias promovidas por el demandante.

Esto nos lleva a precisar que, el objeto sometido a la consideración del tribunal, no es una pretensión procesal propiamente dicha, que es el objeto propio de todo proceso, que se ha definido como “el acto por el cual un sujeto se afirma titular de un interés jurídico frente u otro y pide al juez que dicte una resolución con autoridad de cosa juzgada que lo reconozca”.

En el retardo perjudicial, la pretensión viene a ser el objeto del futuro o eventual juicio en el cual se hará valer la prueba evacuada mediante este procedimiento; pero aquí, lo que existe es una petición de la práctica anticipada de una prueba singular, por el temor fundado de que desaparezca o sea imposible practicarla en un proceso futuro.

De modo que la demanda se distingue perfectamente de la acción y de la pretensión que se hacen valer en ella; y en el procedimiento de retardo perjudicial resulta evidente que la petición de la práctica anticipada de una singular prueba, no constituye una demanda, tal y como lo sostiene Arístides Rengel Romberg (2003).

Entonces, en nuestro sistema, el retardo perjudicial es solamente un procedimiento especial concebido para la práctica anticipada de pruebas cuando haya temor fundado de que alguna desaparezca, en el cual la función del tribunal está limitada a practicar la prueba promovida, con citación de la parte contraria; de modo que las providencias del juez en este caso, no son providencias de mérito sino simplemente instructoras o sustanciadoras, que se caracterizan porque con ellas el juez actúa para prevenir la desaparición de la prueba, y no sobre la controversia, la cual podría plantearse eventualmente en el futuro; y sólo el juez que conozca de la futura causa, tiene facultad para estimar si se han llenado las circunstancias requeridas para dar por válida la prueba anticipada.

En otro sentido, es necesario recalcar que -de conformidad con el artículo 816 del CPC- este procedimiento no es aplicable respecto de la prueba de confesión, por lo que es procedente para el resto de los medios de pruebas instituidos en nuestro ordenamiento jurídico vigente.

En el procedimiento de retardo perjudicial no se admite el recurso de apelación al demandado; y al demandante, sólo se le admite contra el auto que decide la inadmisión in limine litis de la demanda (Artículo 817 del CPC).

La inapelabilidad por parte de la persona contra la cual haya sido intentada la demanda por retardo perjudicial, hace inaccionable en casación la respectiva sentencia, pero no impide el ejercicio contra ella del recurso extraordinario de invalidación, así como lo sostiene Arminio Borjas Pérez (2007).   

Órgano Jurisdiccional Competente

La competencia para este tipo de procedimiento recae en los Juzgados de Primera Instancia Civil o en los Tribunales de Municipio Ordinario, éstos últimos, según haya de ser el tribunal de la causa en que se hará valer la prueba evacuada por retardo perjudicial. 

Ricardo Henríquez La Roche (2004), expresa que el procedimiento por retardo perjudicial no es un juicio de conocimiento donde la sentencia resuelva el conflicto de intereses provocado por la demanda y su contradicción. La demanda tiene por objeto solamente la instrucción de determinadas pruebas, antes del juicio, cuando haya temor fundado de que desaparezca la posibilidad de constatar ciertos hechos que convienen al actor en el juicio que en un futuro podría proponer para salvaguardar su derecho. En su naturaleza la demanda por retardo perjudicial o demanda de instrucción anticipada, es una medida cautelar. El florentino Piero Calamandrei (1945) la denomina “medidas instructorias anticipadas”, en vista de un posible futuro proceso de cognición, es por lo que se trata de fijar y conservar ciertas resultas probatorios, positivas o negativas.

Por su parte, José Ángel Balzán (2002), sostiene que el objeto que persigue la acción es que se evacue inmediatamente la prueba; y la citación de la parte contraria no es para un acto de contestación, pues no existe aquí ningún pedimento contra él, sino para advertirlo del procedimiento a fin de que intervenga en la evacuación de la prueba, y haga valer, si así lo desea, los recursos que le da la ley para contrariarla, como las preguntas, si se tratare de testigos.

De la disposición en estudio, igualmente se observa, que es facultad del tribunal que conozca de la causa en el futuro, estimar si en la evacuación previa de las pruebas se llenaron los requisitos legales previstos para darla por válida, y es por ello que este procedimiento no termina por sentencia, pues quien tiene la facultad de determinar si en la evacuación previa de las pruebas se llenaron los requisitos previstos para dar por válida la prueba evacuada anticipadamente, es el Tribunal que en el futuro conozca de la causa principal.

Jurisprudencia

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (TSJ), en sentencia N° 2356, del 23 de noviembre de 2001, expediente N° 00-3270, estableció:

“(…) no obstante quiere esta Sala señalar que el procedimiento de retardo perjudicial por temor fundado de que desaparezca alguna prueba del promovente, es un proceso que se caracteriza por la urgencia que causa el temor fundado por la posible desaparición de un hecho o de un medio de prueba, y no está sujeto a incidencias de ninguna clase, que puedan retardar o impedir la práctica de los actos procesales (probatorios) decretados, los cuales se llevarán a cabo después de citado el demandado.

El proceso de retardo, no tiene prevista contestación de demanda, ni incidencias de ningún tipo, siendo su objeto solamente que se evacue inmediatamente la prueba admitida, promovida con la demanda de retardo, por lo que la función judicial se limita a practicarla, tal como lo señala el artículo 815 del Código de Procedimiento Civil.

Es al Tribunal que venga a conocer de la causa donde se hará valer el retardo el que juzgará si se llenaron o no las circunstancias necesarias para dar por válida la prueba anticipada, tal como expresamente lo señala el citado artículo 815.

De allí, que erró el a quo cuando declaró con lugar el amparo, ordenando al Tribunal del retardo pronunciarse sobre los pedimentos del quejoso. Permitir tal pronunciamiento es atentar contra los fines del retardo perjudicial por temor fundado de que desaparezcan las pruebas, llenando el proceso de incidencias y decisiones no previstas en él, y más bien prohibidas por el Código de Procedimiento Civil.

Corresponde al Juez que conocerá de los efectos probatorios del retardo perjudicial; es decir, el juez de la causa donde esta se promueva, decidir si el juez natural o el competente fue quien sustanció la prueba anticipada, así como admitir o negar la prueba evacuada ponderando su ilegalidad o impertinencia, e igualmente, juzgar si el derecho de defensa del demandado le fue o no lesionado, caso en que el proceso de retardo sería nulo.

Atendiendo a la naturaleza del retardo perjudicial por temor fundado a que desaparezcan las pruebas, no corresponde al juez del retardo decisión de ningún tipo dentro de dicho proceso, excepto la admisión de las pruebas promovidas en la demanda y las decisiones que surgen dentro de la práctica de las probanzas, con motivo de las observaciones de las partes.”

Y en sentencia N° 3634, del 6 de diciembre de 2005, expediente N° 04-2463, instituyó:

“(…). Ahora bien, aprecia esta Sala que los artículos 813 y 815 del Código de Procedimiento Civil, señalan:

Omissis.

De las disposiciones antes transcritas se desprende que la demanda en el procedimiento por retardo perjudicial tiene por objeto la instrucción de determinadas pruebas, antes del juicio o de la etapa probatoria en una causa en marcha, cuando haya temor fundado de que los medios de prueba o los hechos que con ellos se captarán, pueden desaparecer.

Incoada la demanda de retardo perjudicial, es necesario citar a la contraparte de quien lo pide, a fin de que tenga la oportunidad de controlar las pruebas a evacuarse, sin que exista decisión del Tribunal del retardo sobre el mérito de las mismas (…)”.

Por su parte, la Sala Político Administrativa del TSJ, en sentencia N° 1332, del 8 de septiembre de 2004, expediente N° 01-0662, fundó:

“(…). Al respecto, se aprecia que el retardo perjudicial constituye un proceso que permite adelantar una fase de otro proceso como lo es la etapa probatoria, debido al temor fundado de que desaparezca alguna prueba; sin embargo, para la tramitación de éste “...Las funciones del Tribunal se limitarán a practicar las diligencias promovidas con citación de la parte contraria, la cual podrá repreguntar a los testigos quedando al Tribunal que venga a conocer de la causa, la facultad de estimar si se han llenado las circunstancias requeridas  para dar por válida la prueba anticipada...”, tal como lo prevé en su extracto pertinente el artículo 815 ibídem.

Asimismo, el artículo 817 eiusdem en términos muy categóricos consagra la inadmisibilidad del recurso de apelación en los juicios de retardo perjudicial al señalar en el mencionado dispositivo que en tales procedimientos “...no se admitirá recurso de apelación a la parte contra quien se promuevan...”, lo cual se traduce en una clara intención del legislador de evitar que se genere algún tipo de dilación derivada del surgimiento de incidencias que den lugar a la paralización de los trámites para la obtención de la prueba anticipada.

De ahí que, los eventuales planteamientos que se pudieran suscitar deben resolverse en el proceso donde se haga valer la aludida prueba anticipada que, para el caso que se analiza, es la presente controversia; situación que pone en evidencia que los argumentos esgrimidos por el oponente relacionados fundamentalmente con la validez del procedimiento, a diferencia de lo decidido por el Juzgado de Sustanciación de esta Sala, sí debieron ser resueltos en esta oportunidad procesal.  Así se declara.”

Conclusiones

El retardo perjudicial no es un juicio, sino un procedimiento limitado a la fase instructora o de sustanciación.

Su finalidad es la práctica de una prueba anticipada, con fundamento en el temor manifiesto de que desaparezcan algunos medios de prueba.

Es un procedimiento de instrucción probatorio y de carácter cautelar, pues, no versa sobre una pretensión procesal, la cual corresponde conocer al juez que eventualmente lo conozca y tramite.

Aunque existe Citación, ella no configura la existencia de una contención, sólo garantiza que la parte contraria posea el control y contradicción de la prueba y que tenga efectividad en el futuro proceso donde se hará valer la misma.

La función del juez se limita a evacuar la prueba, sin hacer ninguna otra consideración sobre la validez o pertinencia de la prueba, proceso intelectivo que le corresponde al juez que eventualmente conozca de la pretensión en el juicio posterior.

No existe dentro de este proceso contestación de la demanda ni cuestiones previas ni incidencia alguna que puedan suscitar las partes para frustrar la finalidad del procedimiento.

Referencias Bibliográficas

Arístides Rengel Romberg, “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo IV, Editorial Arte. Caracas, 2003.

Arminio Borjas, “Comentarios al Código de Procedimiento Civil Venezolano”, Tomo VI, Editorial Atenea. Caracas, 2007

Hernando Devis Echandía, “Teoría General de la Prueba Judicial”, Tomo I, 6^ta. edición, Editorial Temis, Bogotá, 2015.

Ricardo Henríquez La Roche, “Código de Procedimiento Civil”, Tomo V, Centro de Estudios Jurídicos del Zulia, Caracas, 2004.

José Ángel Balzán, “De la Ejecución de la sentencia. De los juicios ejecutivos. De los procedimientos especiales contenciosos”, Editorial Móvil Libros, Caracas, 2002.

Piero Calamandrei, “Introducción al Estudio Sistemático de las Providencias Cautelares”, traducción de Santiago Sentís Melendo, Editorial Bibliográfica Argentina. Buenos Aires, 1945.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

“Hay que ser moderado con el sueño, pues el que no madruga con el sol, no goza del día”

Miguel de Cervantes Saavedra